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《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这即通常所说的“买卖不破租赁”。《物权法》第一百九十条也规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”，目前该条款已成为威胁银行抵押物处置价值落实的重要障碍。房地产估价时也应注重审查租约条款，长期租约，特别是一次性支付租金的租约对抵押物价值影响非常巨大，而且合同作假，架空抵押物价值已成为一个较为普遍的现象。

造成现象原因有以下几个方面

 1、房产所有权人隐瞒。

贷款前实际已租赁而在办理贷款时未告知银行。

 2、房产所有权人有意为之

贷款后把自有房产租赁，租赁期长、租金巨大、一次付清，金蝉脱壳，悬空贷款。

 3、房产所有权人、租赁人串通倒签行为

在银行贷款后，无法偿还而又串通租赁者，倒签租赁合同，以租赁权对抗抵押权。银行无法查清租赁合同签署时间的真实性。一旦出租人与承租人恶意串通，倒签合同，即将合同签订日期提前到抵押登记之前，并辅之假租金收据，形成履约事实，同样以法律明确规定“抵押前签订的租赁合同有效”对抗抵押权，银行及至法院都无法否定租赁合同的效力。

这些行为共同的特点

均具有租期长、租金数额大、抵押人逃匿或无其他资产偿债的特征。

壹、实 际 工 作 中 关 注 以 下 问 题

1、倒签虚假合同的应对。倒签时间是虚假租约最常见的形态，当事人在纠纷发生之前，一般情况下并没有动力制造虚假的租赁合同，也不可能预计到人民法院的查封执行。只有当人民法院采取查封措施（包括保全查封）时，当事人为对抗法院查封执行，避免其财产被强制执行处分，才倒签时间，伪造相关的虚假租赁合同。对于此类倒签时间较长的虚假租约，一般可以通过对签名与时间字迹进行司法鉴定的技术手段，检定签订合同的真实时间，从而做出真实性或虚假性判断。因此，只要能够查明证实被查封不动产上设定的租赁合同系倒签伪造的，就可以认定整个租赁合同的虚假性质，当然排除其对执行的干扰。

2、审查合同，防范作假。对评估实地查勘阶段存在出租情况的，要求其对租赁合同银行进行审查备份，必要时要求对合同进行律师见证或公证，并要求抵押人在贷款时开立租金收取账户，监控租金收取，签署蓄意伪造合同承担法律责任的声明等，防范虚假合同。

3、蓄意作假。抵押登记前房屋空置，但抵押物处置时第三方凭租赁合同申请权利，对这种预谋在先的虚假合同可以从租金实际支付、抵押物的占有交付、实际履行租约状况等方面进行收集证据，尤其做好事先防范，对抵押人事先声明蓄意作假恶意伪造虚假租约承担的法律责任及签署未出租的声明等一系列防范文件。

贰、法 律 的 审 查 规 则

近年来，最高院以及多家高院出台了相应的规则，以确立房屋租赁权与抵押权属的审查标准。据我们的检索包括：

1、2015年5月5日，最高人民法院公布并实施《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称“《最高院解释》”）；其中第三十条第一款的规定：“承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予以支持。”如果案外人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

2、2005年8月29日，上海市高级人民法院印发《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》（以下简称“《上海高院2005年解答》”）

3、2008年4月11日，上海市高级人民法院印发《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》（沪高法民一[2008]7号，以下简称“《上海高院2008年意见》”）

4、上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》（沪高法民一[2010]2号）

5、2014年9月11日，浙江省高级人民法院出台了《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法[2014]39号，以下简称“《浙江高院解答》”）

6、2015年11月，江苏省高级人民法院执行局发布《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（以下简称“《江苏高院解答》”）。

叁

审 查 要 点

结合上述法院的规定，对于租赁权与抵押权孰先的审查要素，可总结如下

1.租赁合同的真实性

《浙江高院解答》中规定，对于租赁合同的真实性，执行机构一般作形式审查，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可。租赁合同未生效或者已在另案中被撤销、确认无效的，对案外人的租赁权不予认可。

《浙江高院解答》中规定，经审查发现有下列情形之一的，一般认定为租赁合同签订于抵押、查封前。

租赁合同的当事人在抵押、查封前办理租赁登记备案手续；

租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁；

有其他确切证据证明的，如租赁合同的当事人在抵押、查封前缴纳相应租赁，在房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。

温馨提醒

而江苏高院并未将签订时间作为审查要素。《江苏高院解答》认为，不论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。

2.租赁合同的签订时间

依据《上海高院2015年解答》第九条之规定，案外人主张对房屋所享有的租赁权发生在担保物权设立之前的，需保证签订租赁协议和占有房屋均发生在抵押权设立之前。签订租赁协议和占有房屋系其主张租赁权效力的两个必备要件。

3. 有关承租人是否占有房屋

2015年5月5日颁行的《最高院解释》第三十条第一款的规定：“承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予以支持。”最高院再次明确提出承租人主张其租赁权需具有占有不动产的事实。

《上海高院2008年意见》在规定了备案合同的效力之外，同时规定：不动产租赁合同虽未登记备案的，但租赁关系实际存在的，如承租人已经实际占有使用不动产的，租赁关系不受抵押权的影响。《浙江高院解答》中规定，有下列情形之一的，可以认定案外人在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋：

（1）承租人自抵押、查封前至今仍在房屋内生产经营；

（2）承租人在抵押、查封前已经领取以房屋所在住所地的营业执照且至今未变更住所地的；

（3）承租人自抵押、查封前至今支付房屋水电、物业管理等费用的；

（4）承租人在抵押、查封前对房屋进行装修的；

（5）案外人提供其他确切证据证明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。

对于占用的事实，江苏高院更加重视。《江苏高院解答》规定，承租人占有使用不动产是指承租人（包括次承租人）已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。

由此可以看出，江苏高院对“占有使用”进行实质审查，执行机构重点关注案涉房屋是否已经在实质上被承租人占用使用，即是否已经被用于生产、生活、经营、装修等情形，而对于承租人已支付全部租金、租赁合同登记备案等形式要件则不予认可。江苏高院的前述界定相较浙江高院更为严格。

4. 租赁合同是否办理了备案手续

《浙江高院解答》指出，如果在抵押、查封前，租赁合同的当事人已经根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房屋租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定办理了租赁登记备案手续的，执行机构应当认定租赁合同签订于抵押、查封前。

“《上海高院2008年意见》根据《物权法》第190条的规定认定不动产上抵押权与租赁权的实现顺序，并在审判实践中区分不动产租赁合同是否已备案进行处理：不动产抵押权登记前，不动产租赁合同已经登记备案的，租赁关系不受抵押权的影响，从而将租赁合同的备案登记升格为主要的审查依据。

综上可见，“租赁权设立在先”的审查标准，从司法实践来看处于不断的变化之中，但基本可以总结为上述四个要素的综合考量。从目前来看，为避免执行中的伪造与虚假行为，各地法院确立的审查要素中，“实际占有使用房屋”的审查处于最重要的地位。

肆、如 何 防 范 抵 押 权 与 租 赁 权 冲 突

1、严格贷前“三查”制度。严格贷前“三查”制度，特别是贷前有针对性地进行租赁权专项调查，做好调查报告。

（1）查询是否有备案登记。利用 “启信宝”等工具检索抵押物所在地是否有其它公司登记注册或到工商登记部门核实备案的租赁合同，以明确承租人、租赁期限、租金支付方式等内容.

（2）实地勘察抵押物使用现状。建议在实地调查中拍照留档或对租赁物内部使用情况通过公证或视频固定证据，特别是固定抵押物未出租的事实。若查明抵押物确未出租的，须要求抵押人签署《抵押人承诺书》或《抵押财产未出租声明书》，以避免抵押登记后的假租赁可能给银行带来处置困难。若查明已出租状态的，须要求抵押人、承租人签署《房屋出租补充协议》，以明确当抵押财产被处置时承租人自愿放弃租赁优先权及抗辩权，或要求出租人转让出租权、收益权给银行。

2、定期进行贷后巡查。定期进行贷后巡查及时关注抵押人的经营状况变化，掌握一切影响贷款安全的动向。若发现贷后租赁的，应书面告知承租人其资产抵押情况及抵押物租赁的合同效力，为将来行使抵押权扫清障碍。